保山：脱贫攻坚风劲蹄疾　跨越发展步履铿锵

来源：笃志好学网编辑：广州市时间：2025-04-05 16:04:57

2.立法者对命题的运用虽然我国现行法就法不禁止皆自由未设明文规定，但在规范制定或修改中，立法者有时却会将其作为重要的指引。

在不同的历史阶段,基于社会生产方式和法律文化传统的不同,物的范围和法律意义存在着差异。质言之,权利主体无法象管领有形财产那样有效地控制自己的精神产物;第二,不发生有形损耗的使用。

知识财产并不包含在上述复制品中,而是体现在复制品所反映出的信息中。〔10〕笔者认为,物为一切财产关系最基本的要素,不仅为所有权之客体,且为其他财产权之客体,因此对物的概念不宜于作过于狭义的解释。但是,如果将物与财产的始点范畴界定在权利客体的基础上,我们不难看出物与财产可以作为同等概念使用。对于这一范围的概括,学术界颇有歧见。知识产权或无形财产权仅是指主体就其智力创造的成果所依法享有的专有权利,与所有权一样是具有绝对性、排他性特征的财产权。

《拉鲁斯大百科全书》认为,凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物〔7〕这种物既可以是有体物,即具有实体存在,可以被人们感知的物,包括一切动产和不动产;也可以是无体物,即没有实体存在,而由人们主观拟制的物,它包括与物有关的各种权利(如用益权、债权)和与物无关的其他权利(如著作权、工业产权)。可以说,它是当事人之间民事权利义务赖以产生的基础,没有某种客观事物作为客体,民事法律关系就无从发生,也无法存在。我们既不能完全延续传统，也不能照搬西方，而是要通过分析，吸取各方的长处，兼顾各方的利益，这从执行上来讲也是讲得通的。

平衡论是我国行政法乃至公法领域原创性的基础理论。其实平衡论是有重点的，并不是简单的、片面的中庸之道，并不是一味地、无原则地协调。《中法评》：罗老师，您觉得现在《行政诉讼法》修改的时机是已经成熟了吗？据说《行政诉讼法》修订提案在所有法律修改提案中排名比较靠后，但现在它的修改却被迅速地提上日程，您认为是什么原因呢？罗豪才：具体过程我并不是很清楚，我想这个问题主要还是因为这方面矛盾比较多，大家比较关注，实际上就是实践需要，为了解决社会矛盾。北大这个班招了60 名学员，大部分来自中级法院，也有个别来自高级法院，都是各地法院行政庭正副庭长以上的干部。

所以你还得鼓励它，要有所作为，正确行使自己的权力。我们人权研究会作为在联合国经社理事会享有特别咨商地位的非政府组织，也拥有广泛参与联合国活动的相应权利。

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《中法评》：您怎么看待软法在社会治理中起到的作用？软法同社会治理是紧密连接在一起的。党的十八届三中全会提出全面推进国家治理体系和治理能力现代化这一重大命题非常重要，这是党和国家高瞻远瞩、审时度势作出的重大决定，对今后国家和社会发展具有重大意义。但还是要更加注重自己的经验总结、理论创新、制度构建，进一步推动人权保障事业发展。从哲学角度来看，人权与主权是一对矛盾，对立只是一个方面，并不是全部。

我还讲了一个观点，就是执政党的党内法规、政协的章程、党派的章程等都是更多依靠自律、互律机制，而不是借助来自国家强制力的他律。国家各项事业发展中关系人民群众切身利益的问题还较多，还需要继续付出艰苦努力加以解决。所以对法官来讲，主要是受到的制约比较多，难以完全承担起独立审判的责任。从现实状况来看，西方的人权发展和人权理论研究经历了较长时间，积累了一些经验，值得我们关注和研究借鉴。

有些人认为，研究法律的学者不应研究这类现象，这应该是政治学、社会学、公共管理专业的研究范围，和法律没关系。现在是要重新界定或者说扩展法的外延吗？表明还有一种不借助国家强制力，但会对公民或组织产生实际影响的法吗？罗豪才：因为过去在法学教材中，我们看到的法的概念都是一样的，都是苏联外长维辛斯基的观点，苏联的观点最早是大陆法系德国人的观点，法就是国家制定或认可的，是国家意志的体现，由国家强制力保证实施的规范。

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因为我们国家过去是不太重视人权的，现在从上到下，到我自己，都需要进行人权的教育。于是我们想最好还是能够与中国国情结合起来，而且中国文化一直都有重协调、求平衡、促和谐的传统，从这个角度来考虑，可能更好一些。

所以行政案件最好不要放在基层法院，至少要交由中级法院来审理。这种方式有一定不完整性和局限性，有必要加以突破。《中法评》：您分析这三难背后最根本的原因是什么？罗豪才：我觉得中国行政诉讼难的最根本原因：一个是观念。这个工作是在最高法院支持下进行的，当时，最高人民法院有个高级法官培训中心，主任是祝铭山，我任副主任。国家尊重和保障人权已经写入宪法和主要法律，成为治国理政的基本原则。这些高等院校和科研院所大多成立了专门的人权研究机构，并且依托自身传统、专业、地域优势和特点，在人权研究方面形成了自身特色，人权研究蓬勃展开。

《中法评》：以上我们讨论的是司法审查和行政诉讼法的相关问题，接下来想向您请教一下行政法的平衡理论。但是，它是不是一种规则？是不是一种规范？这种规范在社会上是不是存在？和人们的行为是不是关联很密切？国家是不是认可和支持？这些问题的回答应该是肯定的，我们应当从传统的法的概念中解放出来，软法也是法，所以我们研究软法并不是离开法学的范畴。

软法实际上就推翻了这个定义，当然不是全部推翻，有一部分还是可以用的。 2014 年1 月20 日，《中国法律评论》期刊（以下简称《中法评》）一行三人在北京大学法学院，拜访了这位集新中国行政法学开创者之一、现代行政法平衡理论的主要提出者、中国人权研究会会长和北大知名法学教授等多重身份于一身的罗豪才先生。

当时，我们组织了60 名法官一起来讨论，通过一年时间写作完成，出版后很受欢迎，现在已经绝版了。那么，我们国内存在这个问题吗？后来在统战部，我提出了自己的看法，我认为中国的国情与西方是不太一样的，不存在要禁止或反对的对象。

这些都是在中央的领导下，多个部门多个方面协同努力、大家一起做的，我们人权研究会也努力参与，贡献自己的力量。当时我们在研究这个问题的时候，搜索到的国内大概有8 篇文章，但其中有6 篇是介绍，还有2 篇是提出疑问的，质疑软法到底存不存在，没有人正面研究软法。《中法评》：中央提出，建设法治中国，必须坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。我说，研究软法的确是从政协和党派工作引起的，但是，它是不是客观存在？如果它是客观存在的，那么我们应该大胆地认识它、研究它。

当下的主要任务应是完善宪法确立的多党合作和政治协商制度，并加以落实。我们过去的制度片面强调管理，是管理论的，重点是管老百姓。

目前我们正在筹备建立人权课题招投标制度，鼓励和推动人权学术研究。总之，人权具有很丰富的内涵，可以从不同角度来研究，我们人权研究会在这方面也会继续推动。

我们要正确对待软法，一方面，对现实中大量存在的软法现象要予以正视，实事求是，切实加以研究，将其纳入法规范的视野，扩大法的范畴，拓展法治理念。在建设法治中国的过程中，法治社会这一领域的建设要大力加强。

中国司法审查制度和行政诉讼制度关系密切，20 年前您主编过一本叫《中国司法审查制度》的书，专门研究中国的行政诉讼制度，您能谈谈这方面的问题吗？罗豪才：欢迎你们。这次党的十八届三中全会涉及一些司法体制改革方面的内容，这个需要好好地进一步来研究。我们与罗老师的这次对话主要关注他的理论研究，涵盖了中国司法审查制度、行政诉讼法的制定与修改、行政法的平衡理论、软法与国家治理、人权保障等多个议题。2013 年，中国高票当选联合国人权理事会理事国，这既表明了国际社会对中国人权保障进步的肯定，也表达了对中国在国际人权舞台上发挥更大作用的一种期待。

您怎么看待这些提议？罗豪才：目前的制度确实还是需要进一步完善，这是肯定的，但是怎么改，改到什么程度，这个是要讨论的。我们人权研究会每年都组织召开全国人权研究机构工作经验交流会。

这些建议可以讨论，也可以先试点，然后比较哪一种方案更合适，应该在充分讨论和听取意见的基础上，最后由全国人民代表大会来决定。人民法院依法独立行使审判权，审判不受各方面的干扰，甚至不受人大的干扰，先审判，然后人大才能监督，在这个过程中行政不能干扰，党委也不能干扰。

现在在高校法理学的教材里，有的学者引入了软法的概念。那时我还不是法官，是北大教授。

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